Geçerli Neden Olarak Sayılmayan Hâller
İş Güvencesinde Fesih Bildirimi | Kanun ve gerekçesinde geçerli sebepler konusunda tahdidi olmayan düzenlemelerle geçerli nedenlerin sayılmış olması yanında geçerli olmayan nedenlerin de sayılmış olduğu görülmektedir. Bunların belirlenmesinde 158 sayılı ILO sözleşmesi hükümleri yol gösterici olarak alınmıştır. Bunlar;
- Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında ya da işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikacılık faaliyetlerine katılma.
- İş yeri sendika temsilciliği yapma·
- Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari ve adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılma·
- Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler·
- 74. maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmalarının yasak olduğu sürelerde işe gelmeme·
- Hastalık ve kaza nedeniyle 25. maddenin (I) numaralı bendinin (b) altı bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici olarak devamsızlık.
Sözleşmenin Feshinde Usul
İş Kanunu’nun 19. maddesinde yer alan düzenlemeye göre, işverenin sözleşmenin feshini yazılı olarak yapmak, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek mecburiyeti bulunmaktadır. Buradaki yazılılık esasının, diğer unsurları ile birlikte ele alınması zorunluluğu karşısında, geçerlilik koşulu olarak anlaşılması ve buna aykırılığın geçersiz fesih sayılması yerinde bir anlayış olacaktır. Kanunda yer alan düzenlemeye göre, işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, savunması alınmadan davranış ve verimi gerekçe gösterilerek feshedilemeyecektir. Aksi durum feshin geçersizliği sonucunu doğuracaktır. Bu kuralın istisnasını İş Kanunu’nun 25/II. maddesinde gösterilen nedenler oluşturmaktadır. Yani bu maddeye göre işveren sebepleri varsa işçinin savunması alınmadan iş sözleşmesini feshedebilecektir. Savunmanın şekli ile ilgili kanunumuzda bir düzenleme yoktur. Feshin, geçerli nedenin doğumundan itibaren ne kadar süre içinde yapılması gerektiğine ilişkin İş Kanununda açık bir hüküm olmamasına karşın ILO’nun 166 sayılı tavsiye kararında “makul süre” ifadesi kullanılmıştır. Dolayısıyla bu hakkın makul bir süre içerisinde kullanılması gerekir. Ayrıca bu kararda işçinin yetersizliğinden ve davranışından kaynaklanan fesih hâllerinde, bu hakkın kullanılmasından önce ihtar çekilmesi yönünde üye devletlere tavsiyede bulunulmuştur. Fakat bu karar tavsiye niteliğinde olduğundan hukuki bir bağlayıcılığı yoktur. Dürüstlük kuralı burada da geçerlidir. Yazılı olarak yapılan fesih beyanının karşı tarafça alınmaması ve imza edilmemesi durumunda İş Kanunu’nun 109. maddesinde yer alan usule göre durumun tespit tutanağı ile zabıt altına alınması gerekmektedir.
Fesih Bildirimine İtiraz ve Usulü
İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği, gösterilen sebebin gerçeğe aykırı olduğu ve geçerli olmadığı iddiasıyla fesih bildiriminin kendisine tebliğ edildiği tarihinden itibaren bir ay içinde İş Mahkemesinde işe iade davası açabilecektir. Yargının vereceği karar tespit hükmündedir. Taraflar iş sözleşmesine, uyuşmazlığı özel hakeme götürme hususunda hüküm koyarsalar aynı süre içinde sorun özel hakeme de götürülebilir. İş sözleşmesinin feshini müteakip işçi tarafından açılacak işe iade davalarının kanunun belirlediği bir aylık süre içerisinde açılması gerekmektedir. Kanunun 20. maddesinde düzenlenen bu süre, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren işlemeye başlar.
İtiraz üzerine İş Mahkemesinde yapılacak yargılama basit yargılama usulüne göre yapılacaktır. İlk derece mahkemesi davayı iki ay içerisinde sonuçlandıracak, temyiz hâlinde temyiz mahkemesi de bir ay içinde sorunu kesin olarak karara bağlayacaktır. İş sözleşmesini fesheden işveren, feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat etme yükümlülüğü altına girer. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ederse bu kez bunu ispat külfeti işçiye ait olacaktır.
Geçersiz Sebeple Yapılan Feshin Sonuçları
Mahkeme veya özel hakem tarafından yapılan incelemede, feshin geçerli sebebe dayanmadığı veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı kanaatine varılır ve feshin geçersizliğine karar verilirse, işveren işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Mahkeme kararına rağmen işçiyi işe başlatmayan işveren, işçiye en az dört ay en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olacaktır. Açıkçası işveren, kanunun gerekçesinde belirtildiği gibi işçiyi ister işe başlatmış ister başlatmamış olsun, çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücretini ve diğer haklarını ödemek zorundadır. Mahkemeye intikal eden uyuşmazlıklarda bu ödemelerin süre itibarıyla belirlenmesi yeterli olup rakamsal belirlenmeye gerek bulunmamaktadır. Görüldüğü üzere haksız feshe karar verilmesi durumunda işe iade için talep hakkı işçide olup işverenin ise seçimlik hakkı bulunmaktadır. Feshin geçersizliğine karar veren mahkeme, işçinin işe başlatılmaması hâlinde ödenecek tazminat miktarını da belirleyecektir. Tazminatın hesabında işçinin iş sözleşmesinin feshi tarihindeki brüt ücreti esas alınacaktır. İş güvencesinde fesih bildirimi ile ilgili düzenlemelerin yer aldığı 21. maddedeki bu hükümler emredici nitelikte olduğundan işçi lehine dahi olsa sözleşmelerle değiştirilemeyecektir. Yani bu hükümler mutlak emredicidir.
İşverenin işçiyi işe başlatması durumu
İşçi, kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İş Kanunu’nun 21. maddesinde yer alan kurala göre işveren, işçinin süresi içinde yaptığı başvurudan dolayı işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi, işveren işe başlattığı takdirde tazminat borcundan sorumlu olmayacak, başlatmadığı takdirde tazminat borcu ile sorumlu tutulacaktır. Tazminat ödenmesi durumunda işçiye boşta geçen sürelere ilişkin tüm ücret ve diğer hakları değil, bunun en çok dört aylık kısmı ödenecektir. İşe iade kararı alan işçi, iade kararının kesinleşmesinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Bu süre içinde başvuruda bulunmayan işçi, daha sonra böyle bir talepte bulunamayacak ve işveren tarafından yapılmış olan fesih geçerli fesih olarak kabul edilecek ve işveren bunun sadece hukuki sonuçları ile sorumlu olacaktır. Yani koşulları varsa işçi ihbar ve kıdem tazminatını işverenden talep edecektir. Bu süre hak düşürücü süredir. Başvuru üzerine işçi işe başlatılırsa, işveren tarafından kendisine ödenen ihbar ve kıdem tazminatları yapılacak ödemeden mahsup edilecektir. Yukarıda da belirtildiği gibi yapılacak ödeme işçiye ödenecek dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarıdır. Mahsup işlemi bu meblağlar üzerinden yapılacaktır. Mahsubu reddeden işçi için mevduata ödenen en yüksek faiz uygulanacaktır. Kanunun 21. maddesinde yer alan düzenlemeye göre, işveren tarafından iş sözleşmesi feshedilen işçi, dava devam ederken işveren tarafından işe başlatılırsa işçinin dört aya kadar olan ücretini talep etmesi mümkün değildir. Çünkü kanun koyucu bu dört aylık ücretin ödenmesini, mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi şartına bağlamış bulunmaktadır. İşçi işe başlatılmakla dava konusuz kaldığından ve bu şart gerçekleşmediğinden dolayı dört aylık mahrum kalınan ücretin ödenmesi de mümkün olmayacaktır. Başvurusuna veya işverenin davetine rağmen iş başlamayan işçi, şartları varsa ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanabilirken, iş güvencesinde fesih bildirimi tazminatını ve en çok dört aya kadar boşta geçirdiği sürelere karşılık ödenen miktarı talep edemez.
İşverenin işçiyi işe başlatmaması durumu
İşe iadesine karar verilen işçiyi bir ay içerisinde işe başlatmayan işveren, söz konusu işçinin iş sözleşmesini feshetmiş sayılır. Faizde bu tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Yargı kararına rağmen işe iadeyi gerçekleştirmeyen işveren, iş güvencesi tazminatı ödemek zorundadır. İş güvencesi tazminatının miktarı işçinin en az 4 en çok 8 aylık ücreti tutarındadır. Bu tazminatın miktarını, işverenin hukuka aykırı davranışının ağırlığı belirleyecektir. İş sözleşmesinin işçinin sendikaya üye olması veya sendikal faaliyetlerde bulunması ya da iş yeri sendika temsilciliği nedeniyle feshedilmesi hâlinde iş güvencesi tazminatı işçinin bir yıllık ücreti tutarında olacaktır. Mahkemenin iş güvencesi tazminatına hükmedebilmesi için işçinin işe iadeyi talep etmesi tek başına yeterli olup işçinin ayrıca iş güvencesi talep etmesine gerek yoktur. Nedeni ise bu tazminatın, işçinin işe iade talebinin işverence kabul edilmemesidir. İşveren işçiyi işe başlatmamasından dolayı aralarındaki iş sözleşmesi sona erdiğinde, iş güvencesi tazminatı ile birlikte şartları varsa ihbar ve kıdem tazminatı da ödenir.
İşe iade kararı alan işçi, işverenden hem iş güvencesi tazminatı hem de (işe başlatılsın veya başlatılmasın) boşta geçen sürelere ilişkin ücretinin ve diğer haklarının en çok dört aylık kısmını isteyebilir. Görüldüğü üzere boşta geçen süreler için değil, bunun en çok dört aylık kısım için bir ücret ödemesi söz konusu olacaktır. Bu ücretin hüküm altına alınması için iş güvencesi tazminatında olduğu gibi bu konuda da talep zorunluluğu aramamaktadır. İş güvencesi tazminatı çıplak ücret üzerinden hesap edilir.
İşçinin dava sürerken başka işte çalışması durumu
İşe iade davası devam ederken, davacı işçinin başka bir işte çalışması ve mahkemenin de feshin geçersizliğine ve en çok dört aylık ücret tutarının ödenmesine karar vermesi hâlinde durum ne olacaktır?
İş Kanunu’nun 21/3. maddesinde yer alan düzenlemede işçinin çalışmadığı değil, işveren tarafından çalıştırılmadığı süreden söz edilmektedir. Buna göre işçi dava devam ederken başka bir işverene ait iş yerinde çalışmış olması veya herhangi bir işte çalışmamış olması sonuca etkili olmayacak ve işçi dört aylık bu ücreti işverenden alacaktır. Bu konuda uygulamada karşımıza çıkan diğer bir sorun da mahkeme kararıyla feshin geçersizliğine hükmedilmeden önce, işverenin tek taraflı tasarrufu ile işinden ayrılmak zorunda kalan ve işsizlik sigortasından yararlanma koşullarını taşıyan ve bundan yararlanan bir işçinin aynı dönem için hükmedilen dört aylık tazminattan yararlanıp yararlanamayacağı durumudur. İşçinin işsizlik ödeneğinden yararlanabilmesinin koşullarından biri, işçinin gelir getirici bir işte çalışmamasıdır. Dört aylık ödenek esas itibarıyla gelir kaybını karşılayan bir meblağ olduğundan, bu gelirden yararlanan kişinin işsizlik ödeneğinden yararlanması mümkün değildir.
İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshi durumu
İş güvencesi kapsamındaki bir iş yerinde çalışan işçinin iş sözleşmesi, sendikal faaliyetlerde bulunmak, sendikaya üye olmak gibi sendikal bir nedenden dolayı feshedilmiş olursa 4 – 8 aylık iş güvencesi tazminatı yerine işçi lehine bir yıllık ücreti tutarında iş güvencesi tazminatı ödenmesi gerekmektedir. Burada önemli olan husus, her iki tazminatın(hem 4–8 aylık hem de bir yıllık ücret tutarındaki sendikal tazminatın) birlikte ödenmesinin mümkün olmadığıdır. İş sözleşmelerinin feshinde önem arz eden hususlardan biri de iş eri sendika temsilcilerinde görülmektedir. Temsilcinin iş sözleşmesinin sadece temsilcilik faaliyetlerinden dolayı feshedilmesi hâlinde, İş Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrası uyarınca en az bir yıllık ücreti tutarında tazminata hükmedilir. Bu tazminattan temsilcinin yararlanabilmesi için feshe neden olan davranışın temsilcilik faaliyetlerinden olması gerekmektedir. Başka bir gerekçeye dayanan fesihlerde bu fıkra hükümleri uygulanmayacaktır. Örneğin İş Kanunu’nun 25/II. maddesi kapsamında bir davranış sergileyen iş yeri sendika temsilcisinin iş sözleşmesi değil, sendikal tazminat, ihbar ve kıdem tazminatı da ödenmeksizin derhal feshedilecektir. Sendikal tazminat, iş güvencesi kapsamı dışındaki iş yerleri açısından da söz konusu olacaktır.
Efor OSGB İstanbul; Tecrübeli İş güvenliği uzmanları ve işyeri hekimleriyle İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetlerinizde kaliteli ve güvenilir OSGB’dir.
